陕西省西安市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2004）西刑二初字第126号
公诉机关陕西省西安市人民检察院。
被告人杨永明，男，33岁，1971年3月9日出生于浙江省湖州市，汉族，中专文化程度，原系西安金筷子餐饮连锁经营有限公司法定代表人，住浙江省湖州市织里镇曙光村北河里，暂住西安市兴庆路98号。2004年4月30日因涉嫌诈骗被西安市公安局新城分局刑事拘留，同年6月1日被依法逮捕。现羁押于西安市看守所。
辩护人宣东，北京京都律师事务所律师。
辩护人李英伟，男，48岁，西安市莲湖区冰窖巷居民。
被告人孙承贵，男，31岁，1973年2月17日出生于山东省荣成市，汉族，初中文化程度，无业，住山东省荣成市崖头村新农一240号。 1995年1月23日因涉嫌盗窃被山东省荣成市人民检察院批捕在逃。2004年5月15日因涉嫌诈骗被西安市公安局新城分局刑事拘留，同年6月1日被依法逮捕。现羁押于西安市安康医院。
辩护人李文超、李浩，陕西博硕律师事务所律师。
被告人王长利，化名王军，男，48岁，1956年7月3日出生于陕西省汉中市，汉族，初中文化程度，农民，住陕西省汉中市汉台区人民路居委会散户附35号。2004年5月14日因涉嫌诈骗被西安市公安局新城分局刑事拘留，同年6月1日被依法逮捕。现羁押于西安市看守所。
指定辩护人孙延华、杨志东，陕西泾渭律师事务所律师。
被告人岳斌，化名杨小兵，男，26岁，1977年12月25日出生贵州省思南县，汉族，初中文化程度，农民，住贵州省思南县凉水井镇岳家寨村对窝石组。2004年4月29日因涉嫌诈骗被西安市公安局新城分局刑事拘留，同年6月1日被依法逮捕。现羁押于西安市看守所。
指定辩护人巨黎江、陈玮，陕西金镝律师事务所律师。
被告人刘晓莉，女，38岁，1966年10月10日出生于陕西省榆林市，汉族，初中文化程度，农民，住陕西省汉中市汉台区建国村12组。2004年4月29日因涉嫌诈骗被西安市公安局新城分局刑事拘留，同年6月1日被依法逮捕。现羁押于西安市看守所。
辩护人袁野，陕西元智律师事务所律师。
被告人白勤生，又名白玉亭，男，1962年5月14日出生于陕西省清涧县，汉族，初中文化程度，农民，住陕西省清涧县解家沟镇张家砭村。2004年5月22日因涉嫌诈骗被西安市公安局新城分局刑事拘留，同年6月25日被依法逮捕。现羁押于西安市看守所。
指定辩护人代宝荣，陕西恒达律师事务所律师。
辩护人魏俊江，陕西海瑞律师事务所律师。
西安市人民检察院以西检公诉二字（2004）69号起诉书指控被告人杨永明、孙承贵、王长利、岳斌、刘晓莉、白勤生诈骗、行贿、盗窃一案，于 2004年10月25日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2004年11月12日公开开庭审理了本案。西安市人民检察院指派检察员张凤英、谭鹏、孙成群、申贵珍、袁博出庭支持公诉，被告人杨永明、孙承贵、王长利、岳斌、刘晓莉、白勤生及其辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。
西安市人民检察院指控：
一、诈骗的犯罪事实：
l、2004年3月20至25日，被告人杨永明与孙承贵预谋，以事先设法确定特等A奖的信封编号及在兑特等奖时不登记彩票号码的手段，在彩票销售中，被告人杨永明与孙承贵让事先联系好的被告人岳斌（化名杨小兵）、刘晓莉、王长利（化名王军）持兑过奖的特等奖彩票，上台重复抽奖，各抽得特等A奖，骗取宝马325i轿车（价值473850元）3辆加人民币现金36万元。被告人杨永明、孙承贵分别给岳斌、刘晓莉、王长利等人支付了报酬。
2、2004年元月，杨永明、孙承贵用同样方法在延安、榆林地区伙同被告人王长利、白勤生等人骗取特等A奖奇瑞东方之子1辆、奇瑞风云轿车8辆及人民币200900元。
延安、榆林的诈骗事实，系被告人杨永明在司法机关还未掌握的情况下，主动如实供述。
二、行贿的犯罪事实：
2000年9月至2004年3月，被告人杨永明为承销陕西省部分地区的即开型彩票，并为在销售过程中取得各种便利、关照，以获取不正当利益，先后20次给8名体彩机构人员行贿43.16万元。其中向原省体彩中心副主任张长安行贿7万元，向西安市体彩中心主任樊宏行贿9.4万元。向省体彩中心财务负责人谢有才行贿1.2万元。向省体彩中心主任贾安庆行贿13万元。向省体彩中心副主任张永民行贿4万元。向延安市体育彩票管理站站长李智文行贿7.06 万元。向省体彩中心发行部副部长吴燕华行贿8000元，向田伟东行贿7000元。以上行贿事实，系被告人杨永明在司法机关还未掌握的情况下，主动如实供述。
三、盗窃的犯罪事实：
1995年1月1日晚，被告人孙承贵伙同肖振刚（在逃）、张新喜、张忠涛（已判决）窜至山东省荣成市邱家渔业公司船厂，采取撬锁的手段，从船厂仓库盗走电解铜2.365吨（价值60438.89元）。被告人孙承贵将赃物变卖后，赃款挥霍。
据此，西安市人民检察院认为被告人杨永明、孙承贵、王长利、岳斌、刘晓莉、白勤生无视国法，以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取体育彩票大奖，数额特别巨大，后果严重。其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，均应以诈骗罪追究刑事责任；被告人杨永明为承销即开型体育彩票谋取不正当利益，向国家工作人员行贿43.16万元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十九条，还应当以行贿罪追究其刑事责任；被告人孙承贵又秘密窃取公共财物，数额特别巨大，其行为又触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，还应以盗窃罪追究其刑事责任。
庭审中，被告人杨永明及辩护人对起诉书指控其骗取轿车、奖金和行贿罪的事实无异议。杨永明辩解，在西安的犯罪事实是其主动交代的，应视为投案自首。杨永明的辩护人辩称，（一）杨永明的行为不构成诈骗罪。理由：1、本案的犯罪侵犯的是复杂客体，不仅是公私财物所有权。2、财物所有人是不特定的。 3、杨的行为是一种经营行为，属行业舞弊，应定非法经营罪。
（二）在计算杨永明非法所得数额时，应将纳税部分、给领奖人费用及购买三张彩票的款项扣除。（三）杨永明具有依法从轻、减轻处罚的情节。理由：1、杨永明交代在西安销售彩票中犯罪事实的行为属自首。2、在西安取得的两辆宝马车属犯罪未遂。
被告人孙承贵及辩护人对起诉书指控其骗取轿车、奖金和盗窃罪的事实无异议。但辩护人辩称：1、孙承贵的行为不构成诈骗罪，属行业欺诈行为。2、盗窃罪是孙承贵主动交代的，应认定为自首；起诉书指控孙承贵盗窃数额特别巨大不能成立，应当依照山东省高级人民法院规定的盗窃数额标准认定。3、孙承贵在犯罪中属从犯。
被告人王长利及辩护人对起诉书指控的事实及罪名无异议。但辩护人辩称，王长利在犯罪中系从犯，应减轻处罚。
被告人岳斌及辩护人对起诉书指控的事实无异议。但辩护人辩称，岳斌没有诈骗的共同故意，在犯罪中系从犯，应减轻处罚。
被告人刘晓莉及辩护人对起诉书指控的事实无异议。但辩护人辩称：1、刘晓莉与杨永明、孙承贵没有共同的犯罪故意，犯罪情节显著轻微，应不认为是犯罪。2、刘晓莉有自首情节，对本案的侦破起到了关键的作用，应对其免予刑事处分。
被告人白勤生及辩护人对起诉书指控的事实无异议。但辩护人辩称，白勤生没有诈骗的共同故意，不构成诈骗罪。
经审理查明：一、诈骗的犯罪事实：
1、2004年3月20至25日，被告人杨永明根据他与西安市体育彩票管理中心（以下简称市体彩中心）签订的协议，在西安市东新街十字承办 6000万元即开型体育彩票实物返奖销售活动。经与被告人孙承贵预谋，以事先用强光照射装有特等A奖的信封，确定编号及在兑特等奖时不登记彩票号码的手段，为其重复使用中奖彩票骗领大奖作准备。彩票销售中，被告人杨永明让孙承贵事先联系好被告人岳斌（化名杨小兵），并为其办理了假身份证。3月20日杨永明让岳斌以杨小兵的身份用兑过奖的彩票上台重复抽奖，抽得特等A奖宝马325 i轿车1辆（价值473850元）、人民币12万元。兑奖后，除交税118770元，余款岳斌占为己有。岳斌将宝马车领回后交杨永明。破案后车已追回。
3月22日，孙承贵受杨永明指使将其事先联系好的被告人刘晓莉叫到彩票销售现场，用同样方法骗取宝马325 i轿车1辆（价值473850元）、人民币12万元。孙承贵承诺，车卖掉后，赃款与刘晓莉平分。由于刘晓莉身份证过期，兑奖后未能将汽车领走。
3月24日，孙承贵受杨永明指使将其事先联系好的被告人王长利叫到彩票销售现场，让王长利以王军的假身份用同样方法骗取宝马325 i轿车1辆（价值473850元）、人民币12万元。孙付给王长利好处2000元。因刘亮事发，孙承贵未让王长利领车，后为了掩盖犯罪事实，孙承贵指使王长利书写了宝马车转让给杨永明和收到杨永明付车款38万元的假条据。
上述三辆宝马车已由西安市体彩中心组织中奖彩民重新抽奖兑付。
2、 2004年元月24日至31日，被告人杨永明根据他与陕西省体育彩票管理中心（以下简称省体彩中心）达成的协议，在陕西省延安市承办1 0 0 0万元即开型体育彩票实物返奖销售活动。经事先预谋，被告人杨永明伙同孙承贵设法确定特等大奖信封编号，并设法在二次抽奖中控制大奖，指使事先联系的王长利、白勤生、刘小岗（另案处理）、刘学文（化名刘强、在逃）在彩票销售现场，用兑过奖的彩票重复上台领奖。被告人王长利于2004年元月26日骗领特等A 奖奇瑞东方之子轿车1辆（价值174000元）、现金12600元。被告人白勤生、刘小岗、刘学文等三人于元月25日、27日、29日骗领特等B奖奇瑞风云轿车（价值94800）3辆、现金35200元。被告人杨永明经孙承贵分别给王长利2000元、给白勤生1000元 .
3、2004年1月底至2月初，被告人杨永明在陕西省绥德县、定边县、靖边县、横山县承办1000万元即开型体育彩票实物返奖销售活动。经事先预谋，被告人杨永明、孙承贵联系白勤生、李奎（在逃）、杜成章（在逃），在1月3 1日至2月5日，分别让李奎在靖边县、横山县化名“高强”、“李强”，白勤生在靖边县，杜成章在绥德县、定边县化名“王强”、“高明”，用同样方法持兑过奖的彩票重复领奖，共骗领特等A奖奇瑞风云轿车（每辆价值94800元）共计5辆、现金198500元。被告人杨永明经孙承贵给白勤生非法所得1000 元。嗣后，杨永明伙同孙承贵将其在延安和绥德、靖边、横山、定边各县骗取的1辆奇瑞东方之子、8辆奇瑞风云轿车运回西安，存放于陕西伊势威销售公司北二环店。在3月2 O日至2 5日西安承办的彩票销售活动中，被告人杨永明将此7辆奇瑞风云轿车和1辆奇瑞东方之子轿车作为奖品车承兑。另1辆奇瑞风云轿车存放于原省体彩管理中心副主任张永民处，现该车已追回。
综上，被告人杨永明等共计诈骗宝马汽车3辆（其中2辆未遂）、奇瑞汽车9辆，现金790100元，共计价值3144050元，其中杨永明将 628810元用于交纳税金，实际诈骗数额2515240元，案发后追回宝马汽车3辆，奇瑞风云汽车1辆，现金136424.81元。
上述事实，有当庭举证、质证，本院确认的下列证据证实：
（1）西安市体彩中心报案材料证明，体彩中心于2004年3月23日在新城区东新街举行的6000万元即开型体育彩票销售活动中，发现有人持假彩票冒领大奖，遂向公安机关报案。
（2）西安市新城区公安局经侦大队破案简记证明，2004年3月29日，该局经侦大队接市体彩中心报案称，有人持假彩票进行诈骗，遂于2004 年4月21日立案。在调查中奖者刘晓莉时，刘交代了骗取特等奖的犯罪事实。根据此情况，专案组即对杨永明审讯，杨永明供认了伙同孙承贵等人在彩票销售中重复领奖，操纵二次抽奖，骗取大奖的犯罪事实。专案组遂将其他涉案被告人陆续抓获归案。杨永明、孙承贵还交代了在延安、榆林地区骗取大奖的事实。
（3）延安市公安局破案报告，证明了案件侦破情况和王长利、白勤生归案过程。
（4）杨永明与西安市体彩中心签订的两份合同及相关证言证明，在西安发行体彩，由杨永明个人负责销售。2004年3月18 日，刘亮事发后，因杨永明身份不合规定，又以金筷子公司名义与西安市体彩中心补签了合同。
（5）原省体彩中心副主任张永民与杨永明个人2004年2月 17日签订的 1800 万元彩票在西安、陕北发行的协议，规定省体彩中心负责售中、售后的监督管理。
（6）杨小兵中奖证明单、提车单证实：2004年3月20日，岳斌以杨小兵的名义抽取大奖宝马车，现场领导由孙承贵签字，车由杨永明、杨小兵签字提走。
（7）中奖证明单、中奖登记表、公证申请表、公证书、纳税凭证及汽车发票均能证明杨小兵（岳斌）、刘晓莉、王军（王长利）中奖奖品为宝马轿车1辆，价值 473850 元及现金12万元。
（8）金花公司宝马客户信息登记表、提车单、汽车购销合同、公证费收款票据证明刘晓莉、王军可以提车的情况。
（9）延安彩票管理站证明：此次活动产生特等奖A 1名（奇瑞东方之子轿车1辆加现金12.6 万元），特等 B 奖 4名（奇瑞风云轿车1辆加现金3.52 万元），特等 C 奖3名（奇瑞 QQ轿车1辆加现金1.47 万元） ，D 奖 37 名（嘉凌摩托车，价值 3000 元），摩托车无中奖资料。
（10）延安彩票管理站提供的公证书、中奖登记表证明：8名中奖者中有王长利、白玉亭、刘强。
（11）榆林管理中心提供的中奖证明书、公证书证明白玉亭、高强、高明、王强中奖情况。
（12）横山县公证处结算票据证明：2004年元月31日一名叫李强（高镇人）中了特等奖后因没有身份证没有办理有关手续，后由孙承贵代其交了500元公证费。
（13）伊威势公司提供的派奖证明单证明：在延安榆林地区抽出的大奖中有王长利、刘强、白玉亭、张文琴、王强、高明、高强、李强。同时证明奇瑞东方之子价值174000元，奇瑞风云价值94800元，奇瑞QQ价值51300元。
（14）省体彩中心和伊势威公司签订的购车协议证明：在陕北体彩发行活动中，伊势威公司提供奇瑞轿车作为大奖。
（15）西安市公安局鉴定书证明：通过透光检验能识别放置在牛皮纸信封中的红色信封里的中奖证明单的内容。
（16）证人姜正伟、唐培香、李素玲证言证明：三人所持特等奖票均被杨永明、孙承贵以中不了更大奖项帮其转让为由，分别以8.5万元、5 万元、8 万元的价格回收。3月26日彩民到体彩中心兑奖时，孙承贵再次作假，谎称只剩3个信封，实为5个，被彩民当场揭穿，为此，杨永明另送给唐培香等人2万元。
（17）公证员董萍、陈燕、贺永红证言证明：开奖前，杨永明携带60个中奖证明单及市体彩中心信封到公证处封袋的过程，当时公证人员在杨永明的参与下，对中奖证明单无序打乱，分别装入体彩中心及公证处两层信封中交杨永明带走。同时证明开奖时，杨永明阻止她们对中奖彩票作票号登记。
（18）李新路、葛逵（陕西金花汽车贸易有限责任公司职员）证言证明：市体彩中心工作人员和杨永明与公司签订提供宝马325i为奖品车的合同。杨永明曾向公司人员提出能否回收中奖的宝马车。同时证明杨小兵领车，刘晓莉因身份证过期未能领取车辆。
（19）魏子林（榆林市彩票管理站站长）证明：2004年1月杨永明在榆林发行彩票，中奖证明单的信封由榆林市公证处人员装好后交杨永明带走，兑奖人由杨永明安排，中大奖的证明单杨永明带走。
（20）丁华峰（福达商贸有限公司司机）证明：2004年2月23日前后，按孙承贵的要求，将7辆奇瑞轿车运回西安。
（21）张永民供述证明：2004年2月收到杨永明送的奇瑞风云轿车1辆，后将钥匙退给杨永明。
（22）杨永明供述证明：他与省、市体彩中心签订合同过程及为掩饰个人承销体育彩票的事实，以所在公司名义补签合同的过程。供认在其确定大奖后，即产生冒领大奖的想法以及与孙承贵共谋冒领大奖的过程。还供认在公证处对中奖证明单封袋时作记号，确定特等奖，同时用强光照射确定其它特等奖信封，在兑奖现场，阻止公证人员对彩票号码进行登记，并指使孙承贵找人冒领大奖，与孙承贵用现金回收三张特等奖彩票。供认在延安、榆林地区用同样方法骗取车辆，并将中奖登记资料销毁，供认延安、榆林地区中奖所得现金税后部分被其占有的事实。
（23）孙承贵供述证明：与杨永明共谋控制大奖，找人冒领大奖，因刘亮事发，让王长利写转让车辆证明及收条，供认支付刘晓莉、王长利等人费用及与杨永明用现金回收三张彩票，供认在延安、榆林地区用同样方法骗取车辆及杨永明给他2万元的事实。
（24）岳斌供述： 2004年3月杨永明给他姐夫吴星芳来电话叫他们办个假身份证去西安帮忙领奖，杨给了一张中奖彩票，是草花 K ，让他抽一号信封，是宝马车，还给他50元，让他买点奖票，做做样子，说是中了大奖，杨永明让他对围观人说，他是高新区打工的，他知道抽奖是假的，是给杨帮忙。
（25）刘晓莉供述：孙承贵让她来西安帮忙领奖，她没有花钱买彩票，也知道中宝马车是假装领的，事后孙给她2000元。孙承诺，宝马车卖后，车款各半。
（26）王长利供述：2004年3月 23 日下午，孙承贵交给他一假身份证，叫王军，说杨永明叫他来做个体彩宣传，让他冒领宝马车大奖，他觉得不对劲，这是让他当托儿，怕出事，孙说是安排好的，事后孙给他 2000 元，说是杨总给的劳务费。27日孙让他写了协议和收条，证明他将车以 38 万元卖给杨永明。还供认2004 年大年初三，孙承贵叫他到延安，说杨永明让搞体彩宣传，去领特等奖，并告诉他信封编号，他抽中奇瑞东方之子加 12.6 万元现金，后孙给他 2000 元。
（27）刘小岗供述：孙承贵给他说孙本人中了大奖，但孙是内部人，不能领奖，让其帮领，给他了一张彩票，让他上台摸 10 号袋子，结果中了1辆汽车。没有交公证费和所得税，剩余的事都是孙办的。
P> （28）白玉亭供述：在延安、靖边孙承贵给他彩票，告诉他抽奖号码，中了2辆奇瑞车，孙共付给他 2000 元。实际中奖是假的，他没拿到奖，只得到了好处。他们卖奖券是骗人，让他抓奖是为了吸引更多人来抓奖，从中骗更多的钱，在延安领奖时忘了号码，是在孙的暗示下抽的奖，他不信孙每次都能兑个车的大奖。（29）李逵供述证明，2004年元月30日，杨永明让他到横山、靖边彩票销售现场领了2辆奇瑞风云轿车及现金，孙承贵给他3000元。
（30）被告人杨永明、孙承贵、岳斌、刘晓莉、王长利、白勤生户籍证明，证实各被告人具有刑事责任能力，具有一般主体资格。
（31）冻结存款通知书证明：现冻结杨永明在西安市工商银行东关分理处存款100374.81元，在中国光大银行西安分行营业部存款36050元。
（32）扣车单证明：西安市公安局于2004年5月20日从张永民处扣押杨永明存放的奇瑞风云轿车一辆（发动机号为ISJA11B13D097578）。
（二）行贿的犯罪事实：
2000年9月至2004年3月，被告人杨永明为个人承销陕西省部分地区的即开型中国体育彩票，并为在销售过程中取得各种便利、帮助和关照，以获取不正当利益，先后20次给8名体彩机构人员行贿共计42.66万元。其中：
1、2000年9月，被告人杨永明首次在西安市承销即开型体育彩票过程中，为感谢原省体彩中心副主任张长安（另案处理）的扶持和帮助，趁张长安到销售现场向其借车之机，送给张长安现金6万元。同年1 2月，被告人杨永明请张长安喝茶后送其回家时，又送给张长安现金1万元。
2、2000年9月，被告人杨永明在西安市首次承销即开型体育彩票结束后，为感谢西安市体彩中心主任樊宏（另案处理）的支持，并为能继续承销西安地区的体育彩票，在西安市自强西路农村信用合作社门口，送给樊宏现金8万元。嗣后，被告人杨永明在西安市承销体育彩票过程中，又于2002年4月初和 2003年9月，先后两次送给樊宏8000元和6000元。
3、2000年9、10月间，被告人杨永明为感谢省体彩中心财务负责人谢有才（另案处理），在销售体育彩票结算过程中，为其提供的方便和给予的关照，先后两次在销售现场附近租住的房间，送给谢有才现金8000元和4000元。
4、2002年4月至2004年3月间，被告人杨永明为能在陕西省范围内继续承销即开型中国体育彩票，并为在销售过程中取得各种便利和关照，于 2002年4月、2003年春节前后、2004年2月和3月，四次到省体彩中心主任贾安庆（另案处理）家，先后送给贾安庆现金2万元、3万元、3万元和5 万元，共计13万元。
5、2003年3月，被告人杨永明为使省体彩中心副主任张永民（另案处理）对其承销体育彩票给予便利和关照，到张永民住处送给其现金3万元。2004年春节前，又到张永民住处送给其现金1万元。
6、2004年春节期间，被告人杨永明在延安市承销体育彩票进行结算时，为感谢延安市体育彩票管理站站长李智文（另案处理）在其承销过程中给予的关照，将结算后其应领取的销售费用余款6.56万元送给了李智文。
7、2003年底至2004年3月间，被告人杨永明在陕西省内承销体育彩票过程中，负责监管工作的省体彩中心发行部副部长吴燕华及工作人员田伟东（均另案处理）为其提供了各种便利及帮助。为感谢两人，被告人杨永明先后三次，在车上和省体彩中心库房，分别送给吴燕华现金共计8000元、田伟东现金 7000元。
上述事实，有当庭举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
（1）关于杨永明案件来源说明证实：检察机关在调查体彩造假案时，杨永明主动交代了向贾安庆、张永民、樊宏、吴燕华、田伟东、张长安、谢有才、李智文等人行贿的事实。
（2）国务院关于进一步规范彩票管理的通知、财政部彩票发行和销售管理暂行规定、陕西省关于批复省体彩中心为省体委下属自收自支事业单位的文件证实：体彩的发行、销售分别由各省体育局下属的体彩中心组织实施、承担。陕西省体彩中心是省体育局成立的专门承担本省内体彩发行与销售职能的事业单位，省各体彩站也隶属于各级体育局的专门承担体彩销售的专门机构。因此，省体彩中心和各管理站均属于受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织，在该组织中从事公务的人员属国家工作人员。
（3）受贿人员的任职通知证明：贾安庆2001年2月起任省体彩中心主任。张长安1998年9月至2001年2月任省体彩中心副主任。张永民 2002年7月起任省体彩中心副主任。樊宏1999年2月任西安市体育局体育中心负责人，负责西安体彩管理站工作。李智文2001年5月任延安市体彩管理站站长。谢有才系省体育局干部，1997年起任省体彩中心财务科副科长。吴燕华2003年2月被聘为省体彩中心发行部副部长。田伟东于2003年2月被聘为发行部管理员。以上8名人员均为在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员。
（4）被告人杨永明的供述证实： 2000年9月至2004年3月间，杨永明先后送给张长安现金7万元。给樊宏送现金9.4万元。给谢有才送现金1.2万元。四次送给贾安庆现金13万元。送给张永民现金4万元。并将结算后其应领取的销售费用余款6.56万元送给了李智文。分别送给吴燕华现金共计8000元、田伟东现金7000元。
（5）贾安庆、张长安、张永民、樊宏、李智文、谢有才、吴燕华、田伟东的供述与杨永明供述一致。
（三）孙承贵盗窃事实
1995年1月1日晚，被告人孙承贵伙同肖振刚（在逃）、张新喜、张忠涛（均已判刑）窜至山东省荣成市邱家渔业公司船厂，采取撬锁的手段，从船厂仓库盗走电解铜2.365吨（价值60438.89元）。被告人孙承贵将赃物变卖后，赃款挥霍。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
（1）房敏路（船厂车间主任）证明， 1995 年 1 月 2 日早发现仓库门被撬，2.365 吨电解铜被盗，价值60438.89 元。
（2）徐东军证明：将自己乳白色的加长日野 164 货车于 1 日下午借给了孙承贵。其车门印有“荣成市人民武装部字样”，此证言与张新喜供述孙承贵当天开的车是一致的。
（3）张福修证言，证实1995年1月1日发现一辆车身印有“××武装部”加长货车，形迹可疑。
（4）孙承绪证言，证实1995年1月3日他哥孙承贵自称盗窃了电解铜，从此离开居住地。
（5）同案犯张新喜、张忠涛供述与上述认定事实一致。
（6）被告人孙承贵供述，证实1995年1月1日与张新喜、张忠涛驾驶货车盗窃电解铜的事实，所获赃款被他个人占有。
（7）山东省荣成市人民检察院批捕决定书证实孙承贵于1995年因盗窃批捕在逃。山东省荣成市法院判决书证明，同案犯张新喜、张安涛等人于 1995年1月在荣成船厂仓库盗窃价值 6万余元的电解铜均被判刑的事实。
（8）西安市新城公安分局侦查材料证明，2004年5月，该局侦查人员赴山东威海、荣成等地抓捕孙承贵的过程中，已得知孙承贵系盗窃批捕在逃人员。
关于被告人杨永明及辩护人提出杨永明在公安机关不掌握的情况下，主动交代在西安骗取宝马车的犯罪事实属于自首的辩解和辩护意见，经查，公安机关于2004年4月24日讯问刘晓莉，刘晓莉供述了孙承贵让其冒领宝马车的事实，公安机关得知此情况后，于同日对杨永明进行反复讯问，杨才交代了犯罪事实，故不应认定为自首。其辩解和辩护人的意见不能成立，本院不予采纳。
关于杨永明、孙承贵、白勤生的辩护人提出上述被告人的行为不构成诈骗罪的辩护意见，本院认为，根据我国刑法对诈骗罪的规定，即诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。本案被告人杨永明、孙承贵等人的行为完全符合诈骗罪的构成要件。首先，杨永明、孙承贵等被告人主观上具有非法占有他人财物的故意。杨永明、孙承贵供述，为了规避承销体育彩票的风险，共谋采取找人冒领大奖的手段，达到控制大奖，骗取大奖的目的，他们二人采取了一系列虚构事实、隐瞒真相的手段，最终在西安、延安、榆林等地，共实际骗取了宝马、奇瑞轿车共计12辆，人民币790100 元。其次，被告人杨永明、孙承贵等人，在客观上实施了虚构事实、隐瞒真相，骗取体彩大奖的行为。其具体表现在以下几个方面，（一）隐瞒事实真相：（1）杨永明、孙承贵经预谋用事先强光照射等手段，确定体彩大奖的信封，向广大彩民隐瞒了他们已实际控制大奖的事实。（2）在兑奖过程中，阻止公证人员登记彩票号码，隐瞒其找人上台兑奖时所持奖票是已兑过奖的事实。（3）对获取二次抽奖的彩民隐瞒了大奖已被他们事先抽去，根本不可能摸到大奖的事实。（二）虚构事实：（1）将没有购买彩票的刘晓莉、岳斌、王长利、白勤生虚构为中大奖的彩民上台摸取大奖。（2）为王长利、岳斌办理假身份证，虚构杨小兵、王军等人身份；在榆林、延安诈骗时，他们所找的人均虚构了姓名、地址，上述冒领中奖人员在中奖登记时对姓名、住址、联系电话等均作不实登记。（3）被告人杨永明、孙承贵还向进入二次抽奖的部分彩民虚构了大奖已被抽走，从而从这些人手中回收了三张中头奖的彩票。综上，被告人杨永明、孙承贵等人以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取体彩大奖，完全符合诈骗罪的构成要件，依法构成诈骗罪。杨永明、孙承贵等被告人的辩护人关于本案侵犯的客体是复杂客体，被骗的对象是不特定的，而诈骗罪的手段是骗取特定被害人“自愿的交出财物”等，以此认为本案杨永明等人不构成诈骗罪。对于上述观点，我们认为，现实社会犯罪的复杂性和作案手段的多样性，从而使我们对犯罪手段要求完全相同的犯罪模式是不现实的，从对本案被告人犯罪事实的分析，被告人杨永明、孙承贵等人犯罪侵犯的客体主要是宝马、奇瑞汽车和奖金的所有权，侵害的犯罪对象是那些进入二次抽奖的彩民，这些彩民是相对特定的，虽然在骗取上述财物的手段上与普通的诈骗有所区别，但是，被告人杨永明、孙承贵以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段骗取体彩大奖的行为，符合我国刑法关于诈骗罪的本质特征，依法构成诈骗罪。对被告人及辩护人提出本案不构成诈骗罪的辩护理由，本院不予采纳。关于杨永明辩护人提出杨永明犯罪数额中应将已交的税款扣除的意见，经查，该辩护意见符合法律规定，本院予以采纳。但辩护人提出杨永明支付给本案被告人刘晓莉、王长利、岳斌、白勤生等人的费用及收购三张彩票的款项应从犯罪数额中扣除的意见，经查，这些费用均是杨永明、孙承贵为达到最终非法占有大奖的一种犯罪手段，不应扣除，其辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于杨永明辩护人提出杨永明在西安犯罪中有两辆宝马车属于未遂的意见，经查属实，本院予以采纳。
对孙承贵的辩护人提出孙承贵没有非法占有的目的，客观上也没有非法占有大奖；在犯罪中系从犯；盗窃罪属自首；盗窃数额不是特别巨大的辩护意见，经查，杨永明在延安发行彩票前，就和孙承贵密谋为增加利润而找人冒领大奖，孙承贵对此亦有供述，说明其主观上具有非法占有大奖的目的，在客观上，孙承贵在实施兑奖前积极联系多人冒领大奖；兑奖中孙承贵准备了二份大奖编号单，将事先得知大奖的号码划上记号，虚构该号已被抽走的事实，排除其他彩民抽中此号，实际控制大奖，并回收彩民奖票填平票数以掩盖冒领大奖的事实真相；兑奖后藏匿转移赃物，指使王长利写证明将宝马车转让给杨永明，并许诺在刘晓莉把宝马车领出后分给刘一半钱。以上可以看出孙承贵在主客观上已符合诈骗罪的构成要件，应以诈骗罪共犯论处。故其辩护人的意见不能成立。此外，孙承贵虽然在潜逃期间写了关于其犯罪事实的一些材料，但这些材料并没有寄出，从信的内容看，孙承贵没有决定去投案。关于盗窃问题，孙承贵是1995年因盗窃被批捕在逃，西安警方为调查彩票案到山东省威海市公安局时就已得知孙承贵的盗窃事实，所以孙承贵不具有自首情节，根据山东省高级人民法院、山东省人民检察院、山东省公安厅《关于盗窃罪数额标准》的规定，个人盗窃公私财物价值6万元以上为数额特别巨大，孙承贵盗窃电解铜价值60438.89元，应属数额特别巨大，辩护人关于孙承贵有自首情节的辩护意见和盗窃数额不属于特别巨大的辩护意见均不能成立，不予采纳。唯孙承贵虽然积极参与杨永明诈骗犯罪，但其是受雇于杨永明，且对诈骗所得的财产没有支配权，在犯罪中仍属从属地位，应按从犯论处，其辩护人关于此节的辩护意见成立，本院予以采纳。
关于被告人王长利辩护人提出的王长利在犯罪中系从犯，有悔罪表现，应减轻处罚的意见，经查成立，本院予以采纳。
关于被告人岳斌辩护人提出其不构成诈骗罪共犯的意见，经查，杨永明为让岳斌冒领大奖，为其办理了假的身份证，并指使岳斌在巡游时向群众谎称他是在西安打工的，岳斌对杨永明诈骗行为是明知的，而积极帮助杨永明欺骗彩民，事后得到杨永明给予的赃款，其行为已构成诈骗罪的共犯，故辩护人的意见不能成立，本院不予采纳。
关于被告人刘晓莉辩护人提出刘晓莉不构成诈骗罪的共犯；有自首情节的意见，经查，被告人刘晓莉明知杨永明、孙承贵找她是冒领大奖而积极帮助完成犯罪，事后得到孙承贵给予的赃款，并与孙承贵约定车卖后利益各半，足以说明刘晓莉与杨永明、孙承贵有非法占有的共同故意，其行为已构成诈骗罪共犯，其辩护人的意见不能成立，本院不予采纳。对刘晓莉自首的情节，经查，被告人刘晓莉在公安机关未掌握其参与诈骗犯罪的情况下，主动交代了参与诈骗宝马车的犯罪事实，依法构成自首，刘晓莉对犯罪事实的交代，对本案的侦破起到了关键作用，且刘晓莉在庭审中有悔罪表现，可依法对其判处缓刑，故辩护人的意见本院予以采纳。
关于被告人白勤生辩护人提出其不构成诈骗罪共犯的辩护意见，经查，白勤生在卷中供述，领奖时因害怕出事，没有留其真实住址，也不相信孙承贵每次都能中大奖，这说明白勤生当时明确知道其行为是在弄虚作假，欺骗彩民，还积极实施了骗领大奖的行为，两次履行了领奖手续，协助杨永明等人占有大奖，其行为已构成诈骗罪共犯。故辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，被告人杨永明无视国法，伙同被告人孙承贵及其他被告人，在承销体育彩票活动期间，以非法占有为目的，采取虚构事实，隐瞒真相的手段，骗取体育彩票大奖，数额特别巨大，情节特别严重，均已构成诈骗罪，系本案主犯。此外，被告人杨永明个人为承销体育彩票，谋取不正当利益，向国家工作人员行贿42万余元，情节严重，其行为又构成行贿罪。应数罪并罚。被告人孙承贵秘密窃取公共财物，数额特别巨大，其行为又构成盗窃罪。应数罪并罚。被告人杨永明行贿犯罪有自首情节，能坦白公安机关不掌握的同种诈骗罪行，在部分诈骗犯罪中有未遂情节，应依法酌情从轻处罚。被告人孙承贵、王长利、岳斌、白勤生在诈骗犯罪中均属从犯，应依法减轻处罚。被告人刘晓莉系从犯，有自首情节，确有悔罪表现，可应依法判处缓刑。西安市人民检察院指控各被告人所犯罪名成立。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条一款、第二十七条、第二十三条、第六十七条、第六十三条第一款、第六十九条、第七十二条、第六十四条及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条（一）项、第二条之规定，判决如下：
一、被告人杨永明犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金十万元；犯行贿罪判处有期徒刑七年，决定执行有期徒刑十九年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2004年4月30日起至2023年4月29日止），并处罚金十万元。
二、被告人孙承贵犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金五万元，犯盗窃罪判处有期徒刑十年，并处罚金二万元，决定执行有期徒刑十七年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2004年5月15日起至2021年5月14日止），并处罚金七万元。
三、被告人王长利犯诈骗罪，判处有期徒刑三年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2004年5月14日起至2007年5月13日止），并处罚金五千元。
四、被告人岳斌犯诈骗罪，判处有期徒刑二年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2004年4月29日起至2006年4月28日止），并处罚金三千元。
五、被告人刘晓莉犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，宣告缓期执行三年（刑期自判决确定之日起计算），并处罚金二千元。
六、被告人白勤生犯诈骗罪，判处有期徒刑一年又六个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2004年5月22日起至2005年11月21日止），并处罚金三千元。
七、公安新城分局在中国光大银行西安东郊支行冻结的杨永明账户赃款36050元，在中国工商银行西安市东关分理处杨永明账户冻结的赃款100374.81元，共计136424.81元及随案奇瑞风云轿车一辆由本院发还被害人。
八、本案未追回赃款继续追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的次日起十日内，通过本院或者直接向陕西省高级人民法院提出上诉，书面上诉时，应提交上诉状正本一份，副本两份。
审判长 陈子欣
审判员 赵 华
审判员 胡军润
二00四年十一月二十九日
本件与原本核对无异
书记员 闫菲 周媛
陕西宝马案：杨永明孙承贵等诈骗案刑事判决书
